Quel risque en l'absence de BDESE ?

L'absence de BDESE, une entrave au fonctionnement du CSE

La BDESE n'est pas un document de confort. Elle constitue le support par lequel l'employeur met à la disposition du comité social et économique (CSE) les informations nécessaires à ses consultations récurrentes. Priver le CSE de cet outil revient à le priver des éléments indispensables à l'exercice de ses missions.

L'article L2317-1 du code du travail sanctionne le fait de porter atteinte au fonctionnement régulier du CSE, ce comportement constituant un délit d'entrave au sens de la loi. L'absence de BDESE, comme son défaut de mise à jour ou le refus de communiquer les informations qu'elle doit contenir, entre dans le champ de cette infraction, dès lors qu'il prive l'instance des données auxquelles elle a droit.

Des conséquences pénales pour l'employeur

Le délit d'entrave engage la responsabilité pénale du chef d'entreprise ou de son représentant légal. Il faut ici distinguer deux situations que l'article L2317-1 traite différemment. L'entrave à la constitution même du CSE ou à la libre désignation de ses membres est punie d'un an d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende. L'entrave à son fonctionnement régulier, dont relève l'absence de BDESE, est quant à elle punie d'une amende de 7 500 euros, sans peine d'emprisonnement depuis la réforme de 2015. Pour une personne morale, ce montant est porté à 37 500 euros.

La sanction financière n'est pas le seul risque. S'agissant d'un délit, une condamnation peut entraîner une inscription au casier judiciaire du dirigeant. Le manquement peut par ailleurs se répercuter en interne. Dans un arrêt du 27 janvier 2021 (n° 19-16.692), la Cour de cassation a ainsi admis le licenciement d'un directeur des ressources humaines qui n'avait pas mis en place la BDES, jugeant qu'il lui appartenait de veiller au respect de cette obligation. Ne pas doter l'entreprise d'une BDESE peut donc coûter sa place au responsable qui en avait la charge.

Ce que dit, et ne dit pas encore, la jurisprudence

Il faut rester mesuré sur l'état de la jurisprudence. Les décisions publiées portent surtout sur les conséquences internes du manquement, à l'image de l'arrêt de 2021 relatif au licenciement du DRH, ou sur le contenu et la portée des informations dues au comité. Des condamnations pour entrave liées à la BDESE ont été rapportées, notamment en cas de refus de communiquer certaines données au CSE, mais le contentieux spécifiquement centré sur la seule absence de base reste peu documenté à ce jour.

Cette relative rareté ne doit pas être lue comme une tolérance. Le fondement légal du délit d'entrave est solidement établi, et l'absence de BDESE en constitue un cas caractérisé. L'incertitude ne porte pas sur le principe du risque, mais sur la fréquence à laquelle il se matérialise devant les juridictions. Miser sur cette incertitude serait un pari imprudent.